Het prepack-faillissement: theorie vs. praktijk

Sinds 1 september 2023 is de prepack-faillissementsprocedure ingevoerd, ook wel bekend als het “stil faillissement” of “flitsfaillissement”.  Maar wat houdt deze procedure precies in en hoe verschilt het van een overdracht onder gerechtelijk gezag?

Bij een prepack-faillissement vraagt de ondernemer aan de rechtbank de toestemming om, voordat het faillissement officieel wordt uitgesproken, in alle beslotenheid een overdracht van (een deel van) de activa en activiteiten van het bedrijf voor te bereiden.

Het doel hiervan is:

• een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers en/of
• de werkgelegenheid voor het personeel van de onderneming zo veel mogelijk behouden.

Na de voorbereidingsfase zal de onderneming hoe dan ook failliet verklaard worden, ongeacht het resultaat van de voorbereidende werkzaamheden.

Het gaat om een “besloten” procedure: het feit dat de overdracht van de activa gebeurt ter voorbereiding van het faillissement, blijft volledig geheim tenzij de onderneming dit zelf kenbaar maakt aan derden.

De aanvraagprocedure voor een prepack-faillissement lijkt sterk op die van een gewoon faillissement, maar vereist een apart verzoekschrift aan de ondernemingsrechtbank. De ondernemer moet aantonen hoe en waarom de besloten voorbereiding gunstig kan zijn voor de schuldeisers en/of het personeel. De rechtbank zal de ondernemer horen over de haalbaarheid van de overdracht van alle of een deel van de activa (bij uitstek van een handelsfonds). 

Als de rechtbank het verzoek goedkeurt, wordt een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris aangesteld. De onderneming krijgt 30 dagen om de overdracht voor te bereiden, in samenspraak met de beoogd curator. Deze termijn kan op verzoek van de beoogd curator eenmalig verlengd worden met een nieuwe termijn van 30 dagen.

1. Geen bescherming tegen schuldeisers: De opening van het prepack-faillissement biedt geen bescherming tegen uitvoerende maatregelen van schuldeisers of tegen dagvaarding in faillissement door parket of schuldeiser(s). Het is dus perfect mogelijk dat de onderneming wordt gedagvaard in faillissement en failliet wordt verklaard, terwijl ze in alle beslotenheid, na opening van een prepack-faillissement, een overdracht aan het voorbereiden was.
2. Voorbereiding, geen uitvoering: De ondernemer kan de overdracht van de activa voorbereiden, maar hij kan deze overdrachten niet zelf realiseren voor de effectieve faillietverklaring. De overdracht van de activa dient finaal te worden ondertekend door de curator, wat pas mogelijk is eens het faillissement is uitgesproken.
3. Overdracht personeel: De overname van personeel moet op de dag van de faillietverklaring plaatsvinden. Dit kan niet worden uitgesteld naar een later moment.

De enige manier om dit juridisch zo goed mogelijk vorm te geven, is het afdwingen van een bindend bod van een kandidaat-overnemer op de activa in kwestie. Allesbehalve evident, want de onderneming bevindt zich niet in de beste onderhandelingspositie, staat onder tijdsdruk, is eventueel met verschillende kandidaat-overnemers tegelijk aan het onderhandelen, de geruchten stapelen zich op…

Specifiek voor wat betreft de overdracht van personeel: de overname van het personeel moet noodgedwongen gebeuren op de datum van uitspraak van het faillissement, en die is afhankelijk van de agenda van de ondernemingsrechtbank. Het (logische) verzoek van een kandidaat-overnemer om het personeel over te zetten op de 1^e van de volgende maand zal de onderneming niet kunnen inwilligen; maar zonder de context van het prepack-faillissement valt dit moeilijk te kaderen.

Het besloten karakter van het prepack-faillissement is (om voormelde reden) nogal een utopie: hoe onderhandel je (zonder de context van het prepack-faillissement) een overdracht handelsfonds, terwijl je onmogelijk de blanco-attesten van RSZ, btw, directe belastingen,… kan voorleggen? En als je al een bindend bod van een tegenpartij kan verkrijgen, hoe verklaar je dat de aanvaarding ervan nog dagen, evt. zelfs weken moet wachten (tot ook de overdracht van andere activa rond is, tot het faillissement kan worden uitgesproken…)…

Daarom kan het in de praktijk aangewezen zijn om op een gegeven moment in de onderhandelingen, de beoogd-curator te introduceren bij de kandidaat-overnemer om deze, in alle beslotenheid, de concrete context en het verder proces te duiden, en om daarmee eventuele onzekerheden van de kandidaat-overnemer weg te nemen.

Belangrijk detail: activa kunnen worden overgenomen door personen die verbonden zijn met de failliete onderneming (aandeelhouder, bestuurder, …), op voorwaarde uiteraard dat de beoogd curator instemt met het bod in kwestie.

Een bod op onroerend goed zal pas kunnen aanvaard worden nadat de curator, na opening van het effectieve faillissement, een schattingsverslag van een door hem/haar aangestelde deskundige ontvangt met de bedoeling de markconformiteit van het bod te verifiëren.

De curator kan dit dus niet aanvaarden op de dag van het faillissement zelf, maar pas als het bod kan geverifieerd worden met het schattingsverslag.

Het prepack-faillissement leunt dicht aan bij de procedure overdracht onder gerechtelijk gezag, of de vroegere “WCO 3”. Deze procedure is sinds september 2023 hervormd tot een slimme of efficiënte vereffeningsprocedure mét de klassieke schuldeisersbescherming. De overdracht onder gerechtelijk gezag gebeurt door een door de rechtbank aangestelde vereffeningsdeskundige.

Naar gelang het resultaat van de procedure, kan de vennootschap hetzij verder blijven bestaan, vereffend of failliet verklaard worden.

Het prepack-faillissement is een nieuwe procedure die nog in volle ontwikkeling is en voornamelijk door de praktijk verder vorm zal moeten krijgen. Hoewel er al enkele succesvolle precedenten zijn, stoot de failliete ondernemer op vandaag op nog heel wat praktische en formalistische pijnpunten die de onderhandelingen bemoeilijken.

Het zal dus prioriteit zijn om de procedure in de praktijk zo efficiënt mogelijk vorm te laten krijgen, door ieders rollen in de onderhandelingen duidelijk te kaderen (ook deze van de beoogd-curator), en de onderhandelingen niet te laten hinderen door al te veel formalisme.

Aarzel zeker niet ons hier te contacteren bij vragen.

Twijfel je over de juiste aanpak voor jouw onderneming?  Maak dan hier een afspraak met onze pro experts!